Las fundaciones del futuro

Las Fundaciones hoy están de moda. Y ello por la enorme influencia que los Estados Unidos ejercen sobre el resto del mundo, especialmente Europa Occidental. Y de todos es sabido la gran importancia que tienen allí.

Y así se da la paradoja de que siendo la Fundación una institución sumamente antigua que tiene su origen en el Derecho Romano, pasa a ojos de muchos como una novedad norteamericana o si se quiere también alemana, nación donde recientemente han florecido con gran éxito.

No obstante, conviene reflexionar sobre qué tipo de Fundación estamos recibiendo en la actualidad en la sociedad española y del Derecho español: ¿Estamos ante una reaparición de las viejas Fundaciones o más bien se trata de otra especie moderna del viejo tronco? Y ligado a ésta, otras ideas: ¿cuál es el futuro de las Fundaciones?; o más bien ¿cuáles serán las Fundaciones del futuro?; ¿por qué proliferan modernamente?; ¿qué papel desarrollan en la sociedad actual? ¿qué debe hacer el Derecho ante ello?

Al desarrollo de todo esto, reducido a los límites de un pequeño artículo, pretendo dedicar lo que sigue.

Las Fundaciones tuvieron un cierto esplendor en el siglo pasado, especialmente las llamadas de beneficencia que cumplieron y aún cumplen hoy día una función asistencial allí donde primero la Iglesia y después el Estado no llegan.

La Fundación es una institución jurídica que me atrevería a calificar de genial. Una de las que mejor ponen de relieve la extraordinaria perspicacia jurídica de los romanos. Pues en principio se trata de dotar de personalidad jurídica propia a un patrimonio, como todos constituido por una universalidad de bienes y derechos; pero con la especialidad de que no tiene titular o quizá mejor de que la titularidad y también la personalidad jurídica se atribuyen al patrimonio. Ya es harto complejo el concepto y la comprensión elemental de lo que es una persona jurídica; pero todos lo entendemos mejor cuando se aplica a un conjunto de personas físicas y es más difícil cuando se predica de un conjunto de bienes.

La voluntad del Fundador

La idea primitiva que subyace típica de los romanos es la de la continuación de la personalidad de alguien «post mortem». Las instituciones continuarían tras la muerte de las personas físicas o naturales; se va a dejar un patrimonio cuando alguien muere o excepcionalmente en vida no a una institución que realiza unos determinados fines, sino que él mismo en sí sea la institución que la lleve a cabo, siguiendo la voluntad del fundador que se encomienda a unas cuantas personas físicas de la confianza de aquél. Ya tenemos los tres puntos fundamentales de toda Fundación: un patrimonio dotado de personalidad jurídica; unos fines u objetivos a realizar, habitualmente de carácter general y en tercer lugar, unas personas que los pongan en acto interpretando lo mejor posible y en conciencia la voluntad del fundador: el llamado Patronato.

Con posterioridad y a lo largo de mucho tiempo, se han ido añadiendo a las Fundaciones otras tres características que ya no son tan sustanciales, pero que hoy todos las consideramos como tales: que la Fundación no tenga ánimo de lucro; que tenga un régimen fiscal especial o dicho con otras palabras, que goce de determinados beneficios fiscales y finalmente, que exista una mayor o menor intervención del Estado en todo el proceso de la Fundación, desde su constitución hasta en su caso la extinción y, especialmente, a lo largo de su vida; el Protectorado.

En resumen, pues, seis son los caracteres más sobresalientes de las Fundaciones actuales, mejor o peor y a veces contradictoriamente recogidas en la Legislación vigente:

• Patrimonio dotado de personalidad.
• Fines u objetivos generales a realizar.
• Patronato que ha de llevar a cabo aquellos siguiendo dictados jurídicos y metajurídicos, morales, éticos, etc.
• Carencia de ánimo de lucro.
• Beneficios fiscales.
• Protectorado del Estado.

Con estas características, las Fundaciones tuvieron un cierto esplendor en el siglo pasado, especialmente las llamadas de beneficencia que cumplieron y aún cumplen hoy día, una función asistencial allí donde primero la Iglesia y después el Estado no llegan.

Sin embargo, este tipo de Fundación que pudiéramos llamar clásica, declina con los años. Y la razón esencial estriba en que sus patrimonios no son dinámicos sino estáticos; las inversiones en inmuebles, en valores públicos, especialmente Deuda Pública, etc. poco a poco van mermando dicho patrimonio, va faltando unos recursos para hacer frente al cumplimiento de los fines fundacionales, de los objetivos.

De otro lado, entra en crisis el viejo principio de la proscripción del ánimo de lucro y también el intervencionismo del Estado con la contradicción a veces evidente con la voluntad del fundador. A todo esto se añada las reticencias de los Estados modernos a conceder beneficios fiscales. Entra pues en crisis la Fundación clásica; parece una institución histórica que cumplió un papel y que está en vías de desaparición; una de esas obras humanas que el paso del tiempo se lleva.

Entonces surge, primero en Estados Unidos, cuya sociedad es mucho más vital e imaginativa que las nuestras y después también en algunos países de Europa como Alemania, la idea de una nueva Fundación, una Fundación moderna en una palabra, la Fundación del futuro.

Las nuevas Fundaciones

¿Cuáles son las características de estas nuevas Fundaciones cuyo éxito es evidente? Se puede resumir en una sola palabra: se trata de una Fundación-empresa. Es decir de una Fundación que ya no vive de las rentas de un patrimonio mal invertido y encima relativamente intervenido, sino de los beneficios de una empresa, cuanto más importante mejor.

Entonces, una buena parte de los beneficios empresariales de una nación revierten en provecho de la sociedad a través de estas grandes Fundaciones y no del Estado, que no es, obviamente, un buen administrador. Y así, los estudiantes, los científicos, los artistas etc. etc., de una nación, son los beneficiarios de estos intereses generales sociales canalizados a través de Fundaciones que al fin y al cabo son personas jurídicas de Derecho Privado.

En consecuencia, el Derecho tiene que revitalizar de lege ferenda algunas de las características antes apuntadas.

La primera sería dinamizar el patrimonio mediante este sistema de creación de Fundaciones-empresas apuntado, autorizándolas a realizar operaciones mercantiles o industriales, al menos indirectamente e incluso de manera indirecta.

¿Por qué no aceptar que las Fundaciones obtengan lucro de sus actividades, siempre y cuando aquél se reinvierta en la propia Fundación y en sus beneficiarios?

En segundo lugar, potenciar al máximo las facultades del Patronato, auténtico intérprete de la voluntad del fundador, salvando a su favor las posibles contradicciones entre dicha voluntad y el intervencionismo del Estado.

El ánimo de lucro

En tercer lugar, superar la prohibición del llamado ánimo de lucro; ¿por qué no aceptar que las Fundaciones obtengan lucro de sus actividades, siempre y cuando aquél se reinvierta en la propia Fundación y en sus beneficiarios? De otro lado, por su propia naturaleza jurídica no hay personas físicas a lucrarse porque el beneficio de la Fundación en ningún caso es partible y distribuible como en las sociedades mercantiles. También habría que revisar el principio de gratuidad de los cargos de patronos; ¿en qué atenta al principio esencial de las Fundaciones la circunstancia de que los patronos cobren dignamente su trabajo?

En cuarto lugar, sería necesario establecer un estatuto fiscal para las Fundaciones, completo y no como hasta ahora, que tengan beneficios fiscales mediante preceptos legales sueltos e inconexos.

Este sistema tributario «ad hoc» debería terminar con la situación actual de reducir el impuesto sobre beneficios pero no suprimirlo. Si los beneficios de la fundación van a parar a los favorecidos por el interés general de la propia Fundación, como decíamos antes, ¿por qué gravar a una Fundación con un impuesto sobre beneficios aunque sea menor que el común? De hecho, en ocasiones existen Fundaciones que preferirían o perder o renunciar a los actuales beneficios fiscales.

Finalmente, la intervención del Estado, debe reducirse al mínimo. Incluso la palabra protectorado debería desaparecer porque trae unas connotaciones antiguas de tutela sobre personas jurídicas de derecho privado que hoy ya no se sostiene. Que alguna ha de haber parece evidente, pero más bien «a posteriori» que a «a priori», sin interferir en la marcha día a día de la Fundación. Sustancialmente ¿un registro de Fundaciones donde se inscriban determinados actos jurídicos de las mismas, establecido analógicamente en cierto modo al Registro Mercantil? sí; pero paralelamente, plena libertad a la Fundación para el cumplimiento de sus fines y de sus objetivos. Y un control jurisdiccional más que administrativo de la Fundación. Es obvio que la Jurisdicción lleva consigo más garantías.

Hay que ir hacia una Fundación de futuro, que cumpla un sustancial papel en la sociedad moderna, que tenga un patrimonio dinámico, vinculado a una empresa cuanto más próspera mejor, que tenga un Patronato liberado de protecciones estatales.

En suma, hay que ir hacia una Fundación de futuro, que cumpla un sustancial papel en la sociedad moderna. Que tenga un patrimonio dinámico, vinculado a una empresa cuanto más próspera mejor. Que tenga un Patronato liberado de protecciones estatales. Que pueda obtener beneficios legítimos de sus actividades para el cumplimiento de sus fines. Que tenga un estatuto fiscal claro y favorecedor que fomente el nacimiento de las Fundaciones; y que básicamente, el control de la Fundación esté en manos del Poder Judicial del Estado y no de la Administración.

¿A esto responde el Anteproyecto de Ley de Fundaciones actual? En parte solo. En todo caso analizarlo y relacionarlo con el Anteproyecto de Ley de incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General ha de ser materia, en su caso, de otro artículo.