José Antonio Santos Arnaiz. Profesor e investigador de Filosofía del Derecho de la Universidad Rey Juan Carlos. Doctor Europeo en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos. Es autor, editor y traductor de más de 100 publicaciones en español, alemán, inglés e italiano, en torno a líneas de investigación sobre derechos fundamentales e interpretación del derecho; filosofía del derecho alemana e italiana; derechos humanos y minorías; Estado de derecho, constitucionalismo y democracia; bioética y bioderecho y derecho e inteligencia artificial.
Avance
El concepto de «vulnerabilidad» no hace referencia exclusivamente a individuos en riesgo de recibir una lesión física o moral. En este artículo, que se enmarca dentro del Proyecto de investigación y transferencia Vulnerabilidad y derechos humanos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, José Antonio Santos muestra que se trata de un concepto complejo y en continua transformación, que merece nuestra atención. La vulnerabilidad es propia de la condición humana y puede presentarse a lo largo de la vida de cualquier ser humano. Sin embargo, existen factores (sociales, económicos, políticos, entre otros), que aumentan la posibilidad de que determinadas personas o grupos sociales sufran un daño y caigan en una situación de vulnerabilidad estructural.
La complejidad de este concepto hace que sea posible —y necesario— analizarlo desde distintas perspectivas; el autor lo hace desde la ética jurídica. Uno de los máximos deberes de dicha disciplina es hacer justicia: fomentar que los seres humanos sean tratados con respeto y como iguales. Para ello, resulta preciso ofrecer razones y argumentos a favor de la protección de las personas y grupos vulnerables. El Estado utiliza distintas técnicas para paliar o eliminar situaciones de vulnerabilidad —en el fondo, de desigualdad— a través de la protección y fortalecimiento de los derechos fundamentales de las personas o grupos sociales que son víctima de ello. Sin embargo, Santos advierte que la vulnerabilidad es aún un concepto en construcción dentro del derecho porque es una categoría que todavía no tiene suficiente arraigo en el mundo jurídico.
La discusión sobre vulnerabilidad humana y derechos humanos es especialmente necesaria en la sociedad actual, la cual se guía por una lógica utilitarista que tiene por resultado que las personas mayores y las personas con alguna discapacidad severa queden, en buena medida, apartadas. Por ello, el autor aboga por una mejor juridificación de la vulnerabilidad, lo cual requiere reformar la Constitución y la promulgación de leyes que protejan a los individuos que la padecen, como personas mayores y con discapacidad.
Artículo
La vulnerabilidad no se trata de una simple palabra que significa, según la RAE, cualidad de vulnerable; es decir, aquel que puede ser herido o recibir una lesión, física o moral, sino que es un concepto complejo y en continua transformación por las nuevas realidades que van produciéndose, el cual puede analizarse desde distintas concepciones. En el contexto jurídico, cobra relevancia la vulnerabilidad con relación a la fundamentación y desarrollo del discurso bioético, aunque no propiamente en las normas de derecho sanitario.
Para su mejor comprensión, parto de una ética jurídica de la vulnerabilidad como disciplina que intenta explicar el derecho con ayuda de la ética, la cual es también a la vez una ética práctica de los deberes. Uno de sus máximos deberes es el de hacer justicia, para cuya finalidad resulta preciso ofrecer razones y argumentos acerca de la protección de las personas y grupos vulnerables. La ética jurídica de la vulnerabilidad, en su tarea de hacer justicia, presenta un espacio común para que los seres humanos sean tratados con respeto y como iguales.
La discusión sobre vulnerabilidad humana y derechos humanos es especialmente necesaria en la sociedad actual, dado que ésta funciona en un contexto de utilitarismo creciente en el que las personas mayores y las personas con alguna discapacidad severa quedan, en buena medida, apartadas. Esta circunstancia hace más patente la imposibilidad de reflexionar sin tener presente conceptos como compasión, debilidad, fragilidad, o, más concretamente, sin tener en cuenta la presencia del vulnerable o débil. Según Ausín, «[la] vulnerabilidad está relacionada con la posibilidad de sufrir, con la enfermedad, con el dolor, con la fragilidad, con la limitación y, finalmente, con la muerte»[1]. El concepto de vulnerabilidad es más abarcador e inclusivo que el de debilidad, a la vez que resulta más prolija su utilización en el campo de la filosofía del derecho, filosofía política y la ética aplicada. Quizá, en parte, por el cierto halo peyorativo que pueden encerrar el término de debilidad, a pesar de su utilización en el ámbito jurídico.
¿Quiénes son los sujetos vulnerables?
No cabe la posibilidad de pensar un mundo sin sujetos vulnerables, dado que la vulnerabilidad es propia de la condición humana y puede presentarse a lo largo de la vida de cualquier ser humano, circunstancia que adquiere mayor complejidad cuando esa carencia resulta permanente o su reversibilidad es leve en el tiempo. Es preciso dar un paso más allá y ser conscientes de que la vulnerabilidad puede cronificarse en el tiempo, y volverse estructural. Este tipo de vulnerabilidad plantea un problema de justicia: existen sujetos que no solo presentan vulnerabilidad natural, entendida como aquella situación que tenemos todos al nacer, sino que existen factores (sociales, económicos y políticos, entre otros) que aumentan la posibilidad de que determinados personas o grupos sociales sufran un daño o éste se vea agravado, pudiendo caer en situación de vulnerabilidad estructural. El Estado utiliza, tradicionalmente, distintas técnicas para paliar o eliminar estos casos —en el fondo, de desigualdad— a través de la protección y fortalecimiento de los derechos fundamentales de las personas o grupos sociales vulnerables.
Los derechos humanos cobran su dimensión más importante en la defensa de las minorías, las cuales pueden acabar convirtiéndose en mayorías como está sucediendo en países altamente desarrollados con los ancianos debido al envejecimiento poblacional y la escasa natalidad. Unas minorías invisibilizadas que no son excepción, dado que existen otros grupos que también lo están como los pacientes de ELA, los pobres energéticos o los pacientes con alguna enfermedad mental. Con relación a los primeros, recuerdo las palabras del exportero del Sevilla y exentrenador, Juan Carlos Unzué, paciente de ELA, en febrero del 2024, cuando denunció que el Gobierno no tramitó la Proposición de Ley de atención integral a los enfermos de ELA. Criticaba con hondas palabras que se incite a pedir la eutanasia y no se den ayudas: «Me jode mucho sentirme un privilegiado porque mi situación económica no va a condicionar mi decisión final de cuándo morir, pero a muchos compañeros y compañeras su situación económica sí les condiciona y creo que eso es injusto»[2]. Dos meses después se aprobó por unanimidad la tramitación de una Proposición de ley para enfermos de ELA y otras personas en situaciones de gran dependencia.
Para que se hagan una idea, el gasto en España de los cuidados profesionales de algunos pacientes de ELA[3] en un estado avanzado, cuesta alrededor de 800 euros al mes solo los cuidados profesionales parciales, más los gastos para aparatos necesarios o las sesiones de rehabilitación, cuando las ayudas ascienden a 140 euros mensuales. Este hecho revela una situación peculiar: una de cada cinco eutanasias en España fue de enfermos de ELA. Este panorama debería abrir la puerta a una posible modificación de la Ley Orgánica de Regulación de la Eutanasia o una reforma más en profundidad de la discapacidad en la Constitución.
El asociacionismo es importante para escuchar la voz de estos grupos; pero para que esto suceda resulta preciso recuperar la institucionalidad, entendida como aquel atributo básico del Estado constitucional de derecho caracterizado por una organización político-administrativa basada en la división de poderes. Y considero que esto es una cuestión de Estado. Es crucial que los investigadores, cuando creamos conocimiento, consigamos transmitirlo a los distintos grupos que conforman la sociedad para ayudar, por medio de ese conocimiento compartido, a crear opinión.
Vulnerabilidad: un concepto a juridificar
La vulnerabilidad es un concepto en transformación a juridificar, la cual despliega su contenido en los márgenes del derecho, por lo que resulta necesario juridificar su contenido a través de la legislación, la normativa de desarrollo y la jurisprudencia de tribunales. Un concepto no del derecho, sino sobre el derecho que hunde sus raíces en el ámbito de la ética aplicada y la filosofía moral y política, pero que cada vez adquiere un mayor contenido jurídico; es decir, se juridifica por medio de su inclusión en la normativa y las decisiones jurídicas de los tribunales nacionales y supranacionales. Según La Barbera, «a pesar de su cada vez más explícito uso, el contenido de la vulnerabilidad como categoría jurídica es aún ambiguo. Si bien es posible que el éxito de esta noción radique precisamente en su vaguedad e indeterminación, la utilización en decisiones judiciales de categorías ambiguas conduce a menudo a fallos contradictorios y efectos perversos en su implementación»[4].
Este término no está de por sí en el derecho, sino que los operadores jurídicos lo adoptan y lo pasan por un proceso de juridificación. Actualmente, en España nos encontramos en ese punto. Prueba de ello, es la aprobación de la reforma del artículo 49 de la Constitución Española sobre los derechos de las personas con discapacidad, modificado por el artículo único de la Reforma de 15 de febrero de 2024, que queda de la siguiente manera: «1. Las personas con discapacidad ejercen los derechos previstos en este Título en condiciones de libertad e igualdad reales y efectivas. Se regulará por ley la protección especial que sea necesaria para dicho ejercicio. 2. Los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad». Considero que el último inciso podía haber tenido otra redacción al haber incluido la palabra «ancianos». De todas formas, sorprende que no se haya llevado a cabo la reforma con bastante anterioridad.
¿Cómo se realiza la protección de grupos especialmente vulnerables?
La protección de grupos especialmente vulnerables es realizada por medio de la legislación y la jurisprudencia en materia de derechos humanos. Para ello, es preciso acudir a los mecanismos que tiene el derecho para la protección de estos sujetos: las normas y las decisiones jurídicas. En este punto, me interesa referirme a las segundas que son llevadas a cabo a través de los juzgados y tribunales (en particular, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
No existe en el mundo una tradición normativa, explícitamente proteccionista, referida a las personas o grupos vulnerables. La relación entre vulnerabilidad y derechos humanos quedaba plasmada, internacionalmente, en el preámbulo de la Carta de Naciones Unidas de 1945. Así dice: «Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional». De este fragmento cabe resaltar el hecho del reconocimiento del sufrimiento del otro, no solo por su valor terapéutico, sino también restaurativo. En cambio, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, a pesar de no hacer referencia concreta al concepto de vulnerabilidad, en su preámbulo reconoce la «dignidad intrínseca» y los «derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana».
Tampoco encontramos rastro explícito de este concepto en la Carta social europea, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o en el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Una de las posibles explicaciones radica en que la vulnerabilidad es un concepto sobre el derecho y no del derecho con todo lo que ello implica en cuanto a su concienciación por parte de la sociedad y las instituciones de los estados. Hubo que esperar hasta 1990 para encontrar un texto referido a situaciones específicas de vulnerabilidad como es la Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migrantes y de sus familiares, cuyo preámbulo señala: «Considerando la situación de vulnerabilidad en que con frecuencia se encuentran los trabajadores migratorios y sus familiares debido, entre otras cosas, a su ausencia del Estado de origen y a las dificultades con las que tropiezan en razón de su presencia en el Estado de empleo». Otra concreta referencia es posible encontrarla en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas de 2006. Así, pues, el artículo 7.1. b) afirma que «los Estados Partes considerarán el delito de desaparición forzada punible con penas apropiadas, que tengan en cuenta su extrema gravedad». Para poner de relieve, más adelante: «Sin perjuicio de otros procedimientos penales, circunstancias agravantes, especialmente en caso de deceso de la persona desaparecida, o para quienes sean culpables de la desaparición forzada de mujeres embarazadas, menores, personas con discapacidades u otras personas particularmente vulnerables».
En ese mismo año, se promulga en España una norma de enorme calado como es la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia. En su exposición de motivos se puede leer: «La atención a las personas en situación de dependencia y la promoción de su autonomía personal constituye uno de los principales retos de la política social de los países desarrollados. El reto no es otro que atender las necesidades de aquellas personas que, por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, requieren apoyos para desarrollar las actividades esenciales de la vida diaria, alcanzar una mayor autonomía personal y poder ejercer plenamente sus derechos de ciudadanía». Un hito importante con mayor implantación a nivel jurídico, pero insuficiente para la protección de los sujetos en situación de dependencia. Ahora bien, no hay que olvidar que la protección de los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) es una tarea difícil y enormemente costosa para los estados constitucionales de derecho.
Existen derechos humanos porque se producen injusticias frente a los seres humanos vulnerables; por ello, en última instancia, los altos tribunales son los encargados de proteger, a nivel nacional y supranacional, a los individuos frente a posibles vulneraciones de terceros.
En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la especial trascendencia de la vulnerabilidad aparece asociada a distintos grupos vulnerables como ancianos, desahuciados, mujeres embarazadas, niños, personas con alguna discapacidad, etc. A pesar de ello, no es posible encontrar en su jurisprudencia una referencia literal a esta categoría o al término vulneración. La vulnerabilidad está relacionada con el artículo 10.1. de la Constitución Española que presenta como «fundamento del orden político y de la paz social» unos «derechos inalienables», es decir, la existencia de derechos de los cuales no pueden privarse a su titular legítimo. La vía utilizada para la protección de los colectivos mencionados es a través de la resolución de recursos de amparo, siempre que cuenten con especial trascendencia constitucional, por vulneración de alguno de los artículos comprendidos entre el artículo 14 y 30 de la CE[5].
En cambio, la categoría de vulnerabilidad ha tenido su interés por parte de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación con discriminaciones llevadas a cabo frente a grupos especialmente propensos a padecerla. Abarcan un amplio espectro —más allá de los grupos ya citados— que va desde gitanos, mujeres víctimas de violencia de género, menores no acompañados, presos, etc. La vulnerabilidad específica cobra sentido como categoría en la que profundizar, para llevar a cabo una protección sustantiva de los derechos humanos en sede judicial. Según La Barbera, «la novedad que aporta la utilización de la categoría de la vulnerabilidad es la identificación —aunque en ocasiones vaga— de acciones o inacciones que causan la violación de derechos o incrementan la exposición al riesgo de sufrirlo»[6]. En ese aspecto, este tribunal sirve de marco a la actuación del Tribunal Constitucional.
Conclusiones
Debemos conseguir una mejor juridificación de la vulnerabilidad y eso requiere reformar la Constitución, unido a leyes que protejan entre otros a los mayores y a las personas con discapacidad. Ejemplificativo del segundo caso es la deseable promulgación de una Ley para la atención integral de las personas afectadas por enfermedades neurodegenerativas, a fin de aminorar las injusticias hacia grupos invisibilizados en sociedades altamente desarrolladas, las cuales pueden permitirse unas normas más proteccionistas de estos colectivos vulnerables.
La vulnerabilidad es un concepto en construcción dentro del derecho; en particular, porque atendemos a una categoría que todavía no tiene suficiente arraigo en el mundo jurídico, ya sea en el ámbito judicial o en el seno de las instituciones del Estado. En este sentido, resulta preciso ahondar en la institucionalidad democrática en España y fuera de ella para concienciar a la sociedad de los problemas que afectan a los sujetos vulnerables, siendo la legislación y la jurisprudencia algunos de los instrumentos eficaces para contribuir a esta tarea.
[1] AUSÍN, T., «The Public Dimension of Care: Towards a Public Ethics of Care», Philosophical and Methodological Debates in Public Health (ed. de J. Vallverdú et al), Springer, Dordrecht, 2019, 138.
[2] ABC de 21 de febrero de 2024.
[3] Caso de paciente de 43 años que vive sola con sus tres hijos. Su movilidad depende de una silla de ruedas eléctrica y se alimenta mediante una sonda gástrica. Paga a una cuidadora profesional durante media jornada. El resto del tiempo se ocupa de ella su madre de 73 años, sus hermanas, amigas e hijos mayores. Reportaje de ABC de 25 de febrero de 2024, p. 47.
[4] LA BARBERA, M. C., «La vulnerabilidad como categoría en construcción en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: límites y potencialidad», Revista de Derecho Comunitario Europeo, 62 (2019), 240.
[5] Cfr. OLLERO, A., «La vulnerabilidad en recientes sentencias del Tribunal Constitucional», Vulnerabilidad, persona, bioética, (ed. de M. Albert y D. Manzanero), Tirant lo Blanch, Valencia, 79-94.
[6] LA BARBERA, M. C., «La vulnerabilidad como categoría en construcción…», op. cit., 243.
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