Andrés Ollero: «¿Qué es el derecho?»

Andrés Ollero Tassara (Sevilla, 1944) es secretario general del Instituto de España y académico de número de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas. Ha sido magistrado del Tribunal Constitucional, diputado al Congreso durante cinco legislaturas y catedrático de Filosofía del Derecho. 

ArtÍculo

Los juristas se dividen en «los que son conscientemente iusnaturalistas y los que lo son inconscientemente», afirma Ollero. Porque el derecho positivo, sin el derecho natural, «sería mera fuerza, poder falto de autoridad, voluntad carente de justificación». El derecho positivo perdura cuando «por aparecer como proposición autorizada y justificada», su obediencia «resulta natural». El derecho que encierra «una imposición sistemática es un burdo disfraz de la fuerza y hace imposible una convivencia humana».

Positivismo jurídico

¿Eran Hitler y el régimen nazi positivistas? Sin duda. Pero, añade Ollero, no faltará quien defienda que «la teoría no era mala; el malo fue quien la llevó, a su modo, a la práctica».

La clave del embrollo reside en que existen «exigencias jurídicas prepositivas, a las que alude la Constitución alemana, al distinguir el derecho de la ley. Existen principios jurídicos, no concretados normativamente», que condicionan «la interpretación de las leyes». El positivismo legalista, «antes incluso que indeseable, es radicalmente inviable».

Sin una determinada concepción de la naturaleza del hombre, «no hay realidad propiamente jurídica ni convivencia democrática». Cuando lo inhumano resulta, para algunos, convincente, «la sociedad está condenada a la irracionalidad». Solo el derecho natural puede dar paso a «un derecho positivo que no desnaturalice nuestra convivencia».

La idea de que la aplicación del derecho es una operación meramente técnica, ajena a todo juicio de valor, ha desembocado en que se le considere «como una ideología; es decir, un planteamiento interesadamente falsificador de la realidad». Porque «cuando se mostraban incapaces de permitir una solución razonable al caso en cuestión, se dictaminaba la existencia de una laguna. Todo, sin embargo, tenía al final arreglo sin salir de la ley».

Sobre el Estado de derecho

Hablar de Estado de derecho es considerar que «se ha logrado hacer entrar en razón al Estado y a los protagonistas de su actividad». Para algunos juristas, la crisis del Estado occidental consiste en que «lo privado es cada vez más privado y lo público cada vez más público», o que «lo privado es cada vez menos social y lo público cada vez más estatal». Se cierne así la espada de Damocles  sobre la sociedad, «amenazada de desaparición, dislocada por la doble tensión —opuesta y complementaria a la vez— de individualismo y estatalismo». Porque «quizá haya llegado el momento de comprender que lo público no es lo estatal, sino lo social promocionado y reforzado por el Estado».

Si solo se entiende por derechos lo que diga el Parlamento, hasta que él lo decida, no hay derechos humanos. «Los derechos humanos tienen un fundamento objetivo que no les otorga el Estado. Por eso, los juristas se dividen en iusnaturalistas conscientes e inconscientes; porque nadie acepta sin protesta que el derecho sea solo lo que diga el que mande y Estado de derecho significa que el Estado se somete al derecho, porque —si no— hablaríamos de derecho del Estado, que no es lo mismo».

El fundamento de la democracia

Según Ollero, la democracia no obliga a suscribir un planteamiento relativista: nada es verdad o mentira; los valores objetivos amenazan el juego democrático. Ollero, por el contrario, piensa que la democracia es algo incontrovertible precisamente «porque es expresión de la verdad más objetiva de la convivencia social: la dignidad humana». Como existe la dignidad humana, «no puede imponerse nada al hombre en la vida social sin contar, de algún modo, con su aceptación». Y esa «es la razón de ser de la democracia». 

La democracia se diferencia de dictaduras justo porque «apoya la existencia de derechos y libertades fundamentales, tan verdaderas que ninguna voluntad, por mayoritaria que llegara a resultar, podría permitirse vulnerar su “contenido esencial”, como dice nuestra Constitución, en su artículo 53.1».

Cuando «la política se reduce a imposición de normas, sin justificar adecuadamente las razones de su conveniencia, la democracia ha muerto». Solo hay una manera rigurosa de «renunciar de verdad a la metafísica: aferrarse a la física», y en el terreno del derecho «solo hay una realidad física: la fuerza».

Mínimo ético

No es posible que cada cual en la vida social haga lo que le da la gana. El derecho existe «para que algunos ciudadanos se comporten de determinado modo, pese a su escaso convencimiento al respecto». Tenemos derecho a que no nos asesinen y quien lo hiciera pagaría por ello, pero no derecho a morir, porque no se puede imponer que alguien nos mate. 

El derecho debe ser entendido como un mínimo ético, el  indispensable para garantizar suficientemente una convivencia que merezca el nombre de humana. «El derecho no pretende hacer al ciudadano feliz, rico ni santo. Pretende crear un marco normativo mínimo que le posibilite aspirar a esos o cualesquiera otros objetivos. Las exigencias jurídicas son, sin embargo, tan mínimas como indispensables; lo que las convierte en obligada condición previa para cualquier logro de maximalismos morales». 

Para Ollero, no matar es —antes que un precepto moral— «una exigencia jurídica». Según el exmagistrado del Constitucional, «está muy extendida la equivocada idea de que el derecho es un instrumento coactivo al servicio de la moral; pero también el no robar, el no mentir o el no agredir sexualmente son ante todo exigencias jurídicas, por integrarse en ese mínimo ético tan indispensable para la convivencia social; por lo que son ellas las que acaban generando obligaciones morales».

¿Cuáles son los criterios para resolver si una determinada cuestión, por su grado de relevancia pública, debe o no ser regulada por el derecho? No responde quien intenta imponer, «sin debate, soluciones ideológicas que se presentan como neutrales».

El juez como arquetipo del derecho

El arquetipo de jurista es el juez, «el ciudadano dispuesto a esforzarse con sentido crítico en la captación de las exigencias que la realidad jurídica hace brotar en el diálogo entre las normas y la realidad social que le rodea».

El derecho es el sentido —cambiante y necesitado de interpretación— que los textos acaban cobrando. Una norma sin principios interpretativos es una norma sin sentido; al menos, jurídico. Por eso hay una dimensión política del juez. «Entendida la política en su recto sentido, como participación en la orientación de la convivencia social, la función del juez resulta inevitablemente política. Me parece relevante que se reconozca así, para que unos y otros faciliten que esa política sea transparente y responsable, no inconsciente o incontrolada».

El conocedor del derecho ha de tener claro que nunca el fin justifica los medios, pero, sobre todo, «ha de tener siempre en mente cuáles son las consecuencias que derivarán de la solución propuesta. Así como, en moral, el consecuencialismo es una postura menos digna, en el derecho es la primera exigencia de la prudencia».

Detectar el obvio alcance político de la función judicial, considerada constitucionalmente como poder, no es politizarlo, sino «animar a la puesta en marcha de una sensibilidad social que haga imposible su utilización arbitraria».

Imagen: La alfombra voladora (1880), óleo de Viktor Vasnetsov. Dominio público, vía Wikimedia Commons